28 febbraio 2013

Lost in translation: quando le differenze culturali possono rovinare gli affari - seconda parte


Francesca Giannoni-Crystal

Francesca Giannoni-Crystal è un brillante avvocato che la focalizzato la sua carriera sul diritto commerciale e tecnologico. Socio fondatore dello studio legale con sede a New York e in South Carolina, Crystal & Giannoni-Crystal, LLC, Francesca è iscritta all'ordine degli Avvocati di Firenze, è attorney-at-law nello stato di New York e Foreign Legal Consultant (not a member of South Carolina Bar) in South Carolina.
La sua lunga esperienza, in Italia e negli Stati Uniti, l’ha ha messa di fronte a numerosi casi di equivoci  e malintesi dovuti alle differenze legali e culturali. Di questi aspetti parla nel seguente articolo, tradotto in italiano con l'aiuto di Silvia Giannoni e Federica Romanelli e pubblicato in inglese sul sito della Italy-America Chamber of Commerce.

Clicca qui per leggere la prima parte dell'articolo.


Seconda parte

Torniamo adesso alla fattispecie da cui siamo partiti. Il nostro signor Byr non potrebbe ottenere, su suolo americano, un atto di questo tipo. Allora, quale insormontabile problema di “adattamento” si è verificato, cioè che cosa è “andato perso nella traduzione” (“lost in translation”)? Semplice: il differente ruolo e caratteristiche dei notai nei due paesi. Se solo avesse saputo che in America l’atto pubblico non esiste, l’avvocato italiano della signora Cellar non avrebbe probabilmente suggerito di procedere alla vendita per atto pubblico, a causa del problema della procura. Invece, essendo ignaro della lacuna, egli non ha capito che ci sarebbe stato un problema con il rilascio della procura. Dal canto suo, l’avvocato americano - ignaro che la procura avrebbe dovuto essere rilasciata nella forma di atto pubblico - non ha sollevato obiezioni.

Questo che ho descritto è un tipico esempio di “impossibile adattamento” che può generare costi, ritardi e insoddisfazione. È, infatti, facile immaginare la frustrazione di tutti quando - magari molto tempo dopo che le parti si sono accordate sul prezzo e il compratore ha ottenuto finanziamento - il notaio italiano rigettasse, per vizio di forma, la procura “americana” del signor Byr (ancorché tradotta).

Ma allora – ci si potrebbe chiedere – la compravendita tra il signor Byr e la signora Cellar è da considerarsi completamente impossibile, salvo che l’americano si rechi fisicamente su suolo italiano? Ovviamente no! Una soluzione differente, ma ugualmente soddisfacente poteva essere trovata, se solo i consulenti legali avessero avuto conoscenza di entrambi i sistemi legali, italiano e americano.

In particolare, che cosa avrebbero dovuto sapere le parti o i loro consulenti legali? Avrebbero dovuto sapere che:
  • i notai americani non hanno il potere di emettere atti pubblici; 
  • la compravendita immobiliare in Italia non deve essere necessariamente compiuta per atto pubblico; al contrario, si può procedervi benissimo per scrittura privata autenticata;
  • il concludere la compravendita per atto pubblico o scrittura privata autenticata importa diverse conseguenze che debbono essere attentamente valutate.

Se le parti della compravendita sopra descritta fossero state ben consigliate, probabilmente si sarebbero accordate per concludere il contratto per scrittura privata autenticata, visto che una procura in tale forma avrebbe potuto essere ottenuta senza problemi anche in America.

La scrittura privata autenticata è un documento sottoscritto dalle parti dinanzi a un notaio, il quale certifica - dopo averne ricevuta adeguata prova - l’identità delle dette parti. La scrittura privata autenticata, come forse si saprà, possiede anch’essa un’alta valenza probatoria, ma solo per quanto concerne l’identità delle parti (non le loro dichiarazioni). La scrittura privata non è, invece, assimilabile ad una sentenza definitiva in punto di valenza esecutiva: in caso di inadempimento di una delle parti, l’altra parte non può iniziare direttamente una procedura esecutiva; deve bensì ottenere una sentenza che accerti l’inadempimento. Ovviamente, ciò comporta un allungamento dei tempi e un aumento dei costi. In sintesi, la scrittura privata autenticata offre minore protezione di un atto pubblico.

Ciò si può risolvere però. Sapendo che la scrittura privata autenticata offre meno protezione rispetto a un atto pubblico, la signora Cellar avrebbe potuto richiedere, per esempio, una garanzia bancaria (o simili) per proteggersi dall’eventualità che il signor Byr non provveda al pagamento delle rate del prezzo. Oppure la signora Cellar avrebbe potuto esigere un pagamento con modalità differenti. Questo per dire che, una volta che le problematiche di “adattamento impossibile” siano individuate dalle parti o loro consulenti legali, tante sono le soluzione che si possono implementare.

Il problema dell’atto pubblico non è il solo problema di “adattamento impossibile” che concerne ruolo e funzioni dei notai. L’assenza dell’atto pubblico nell’ordinamento americano è un problema per le operazioni che possiamo chiamare “outbound” (cioè quando un americano debba provvedere un documento da utilizzarsi in un paese di civil law), come nel nostro esempio. In operazioni “inbound” cioè in operazioni che debbano effettuarsi in America e per le quali debba procurarsi, in un paese di civil law, un certo documento (per semplificare, diciamo ancora una volta una procura) è la diversa qualificazione professionale dei notai ad essere un problema.

Prendiamo, ad esempio, ancora una volta la situazione di una compravendita immobiliare tra il signor Byr e la signora Cellar; ma, immaginiamo, questa volta che il signor Byr sia italiano, che la signora Cellar sia americana e che l’immobile si trovi negli Stati Uniti. Diciamo che signor Byr si è determinato all’acquisto di un “contingent remainder interest”, cioè un certo diritto reale che la signora Cellar possiede nell’immobile. Diciamo che le parti si accordano per effettuare il trasferimento di proprietà (“closing”) presso lo studio di un avvocato americano (notare che la legge prevede, nella maggior parte degli stati americani, che il closing debba essere avvenire alla presenza di un avvocato, così come nei paesi di civil law, si richiede la presenza di un notaio). Diciamo anche che l’avvocato suddetto - che si dà il caso sia anche notaio - sia incaricato anche di autenticare le firme delle parti nell’atto di trasferimento (“notarized instrument” ovverosia scrittura privata autenticata). Infine diciamo che, ancora una volta, ci sono problemi “logistici”: il signor Byr non può davvero recarsi negli Usa per firmare l’acquisto. Le parti si accordano allora che il signor Byr conferirà una procura a persona di sua fiducia. Tutto semplice, tutto liscio stavolta? Ecco, non proprio. Infatti, non è per nulla scontato che un notaio italiano vorrà autenticare la procura che il signor Byr deve conferire.

Che problema abbiamo in questo caso, visto che la procura deve conferirsi per scrittura privata autenticata e che i notai italiani hanno il potere di autentica? Il problema in questo esempio è costituito dal fatto che, per legge, anche nel caso di una scrittura privata, un notaio italiano deve svolgere un ruolo ben più ampio di quello di un notaio americano. Per prima cosa, un notaio italiano potrebbe rifiutarsi di autenticare la sottoscrizione del signor Byr, se quest’ultimo volesse redigere la procura in inglese. Se così fosse, la procura dovrebbe redigersi in italiano, ma allora si potrebbero avere seri problemi di traduzione di concetti estranei al sistema legale italiano (come il nostro “contingent remainder interest”). In secondo luogo, i notai di civil law hanno l’obbligo di fornire consulenza legale. Infatti, visto che i notai di civil law, oltre che pubblici ufficiali, sono professionisti del diritto, essi sono tenuti per legge a spiegare alle parti – ed in maniera imparziale - la natura dell’atto che si sta compiendo (e anche della sottostante operazione). I notai di civil law non si limitano praticamente mai ad autenticare la firma sulla scrittura privata, bensì leggono il testo e chiariscono alla parti gli effetti legali.

Ebbene, considerato che la procura dovrà specificare esattamente i poteri che si conferiscono al delegato, poiché il notaio possa spiegarne gli effetti legali, è ovvio che dovrà avere conoscenza, almeno per sommi capi, della natura dell’operazione sottostante (acquisto di un contingent remainder interest). Non è raro che i notai di civil law rifiutino di autenticare la sottoscrizione di una procura diretta a compiere operazioni che non comprendono.

Si capisce che non è simpatico venire a sapere di queste difficoltà quando la negoziazione è già in fase avanzata o, peggio, quando le parti si sono già accordate su tutto quanto, eccetto che … “ah, già rimane da definire quella piccola formalità della procura che deve essere rilasciata in Italia; ma non dovrebbe assolutamente essere un problema…giusto?”, salvo che poi si cerca di ottenerla e… voila’, eccoci di nuovo all’ “adattamento impossibile”!

Qual è la soluzione? Certo, ancora una volta la conoscenza dei due sistemi legali consente al consulente legale delle parti di individuare il problema a monte, cioè all’inizio delle negoziazioni. Nella maggior parte dei casi, pianificazione e flessibilità consentono alle parti di gestire problematiche quali quelle sopra individuate. Per esempio, il signor Byr, avendo tempo a disposizione, potrebbe trovare un notaio italiano disposto ad autenticare una procura in inglese o con traduzione a fronte (personalmente posso dire che sono riuscita a ottenere entrambe le cose). Potrebbe anche trovare un notaio che si dica soddisfatto di spiegare alle parti gli effetti legali dell’atto basandosi su un parere rilasciato da un avvocato straniero o da un esperto indipendente (meglio se giurato e con apostilla). Posso dire che mi è capitata anche questa esperienza.

Le due situazioni che abbiamo preso come esempio sono invero semplicissime. Nella realtà le transazioni sono di norma più complesse. E più una transazione è complessa, maggiore è il rischio di imbattersi in “adattamenti  impossibili”. Oltretutto, la differenza tra i notai di civil law e i notai americani è solo uno dei moltissimi esempi di “adattamento impossibile” che le parti di una transazione internazionale possono incontrare.

Inoltre, si consideri che simili problemi di “adattamento impossibile” si incontrano anche in ambito giudiziale, quando cioè, negli Stati Uniti, in Italia o altrove, si abbiano un attore e un convenuto provenienti da paesi diversi.

In conclusione, quando si va incontro a un’operazione commerciale oppure a un contenzioso, si ha a che fare con due sistemi giuridici fondamentalmente differenti come civil law e common law, e quindi è opportuno per le parti dotarsi di consulenti legali esperti di entrambi i sistemi, che possano aiutare a individuare le possibili problematiche, possano favorire una discussione costruttiva sulle stesse e, se del caso, indirizzare le parti verso soluzioni alternative.

Avv. Francesca Giannoni-Crystal, Esq.








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